作者：劉揚；來源：中本律

近日，比特幣接連突破前高，沖上了熱搜話題。筆者自2019年開始承接關于虛擬數字貨幣的刑事案件和民事案件，對行業狀況有一定了解，現結合國內外相關政策和法律，對我國接下來監管和治理虛擬數字貨幣研提一點不成熟的建議。囿于金融、經濟等專業知識的匱乏，不足之處希望大家多多批評指正。

一、開宗明義，在現行法律規則范圍內提出解決路徑，供大家討論交流

關于虛擬數字貨幣的最新規定就是央行等十部門發布的924通知，其中談到：開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動，一律嚴格禁止，堅決依法取締。而筆者提出的解決路徑是，能否在這個規定之前加上一個限制，即“未經國家批準”，亦即國家可以批準特定部門從事上述業務。當然在業務范圍上可以暫時限定在開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務，用通俗的話來解釋，國家批準特定部門可以從事兌換虛擬數字貨幣業務，國家可以買賣虛擬數字貨幣，可以作為權威的機構確定虛擬數字貨幣的價值。從審慎角度和職能作用發揮角度來講，可以先行批準國有銀行進行試點。

具體解決路徑是：僅以比特幣例舉，可以發行錨定比特幣的債券（假設為china btc，“cbtc”），cbtc可發行在聯盟鏈上，更有效的加強管理。cbtc在權益上等價于1個比特幣，國有銀行可以在國內允許中國公民將比特幣兌換cbtc，cbtc可以持有獲取增值或減值，國有銀行承諾cbtc按照比特幣的價值實時可以兌換成人民幣，當然也可以允許中國公民使用人民幣兌換cbtc，但在國內，cbtc并不被允許兌換為比特幣。國有銀行的海外銀行承諾在境外可以用cbtc直接兌換為比特幣，但不允許使用比特幣兌換cbtc，同時，不應當準許境外資金購買cbtc。

對于人民幣購買cbtc，以及使用比特幣兌換cbtc的，應當進行嚴格的KYC制度，并要求提供較為詳實的資金來源證明，以符合反洗錢要求。

從上述設計流程來看，在整個過程中，站在國有銀行的角度來看比特幣是只進不出的，沒有比特幣外溢到國內市場的風險，國有銀行獲取比特幣后，可以在境外出售換取離岸外幣。

至于其他幣種，應當區分穩定幣與非穩定幣、主流幣與山寨幣，予以明確可以兌換的范圍。

二、對虛擬數字嚴加管控，我們到底在擔心什么

（一）影響國家外匯管理

眾所周知，我們國家是實行外匯管制的國家，正因為外匯管理相對比較嚴格，才保證了國家的金融秩序免受國際市場的影響和沖擊，但由于比特幣的存在，導致外匯管理制度失效，當前，大部分國家都認可比特幣的價值，即便在我國，除了政策文件白紙黑字以外，在大眾內心深處都知道比特幣就是真金白銀，筆者相信即便政策的執筆人，內心也確認比特幣的價值。

（二）真金白銀換空氣

僅舉跨境貿易一例，由于跨境貿易需要結匯回國，有手續費等成本，而虛擬數字貨幣的財產價值被民間廣泛認可，因此在跨境貿易中，虛擬數字貨幣充當著“貨幣”的角色，被廣泛使用。比如我國商人向國外發了一船的貨物，收取了對價的泰達幣，然后用泰達幣兌換了人民幣，看似商人沒有吃虧，甚至還占了點便宜，從國家的角度來講，是用一船的貨物換了一堆空氣回來，而這堆空氣還要在國內的金融市場里打轉，實質上就是真金白銀換空氣。

（三）國內財富向國外轉移

財富外流也是實務中較為突出的問題。目前，國內存在此種現象，部分富豪意圖移民國外，但是個人資產轉移到海外的行為是需要國家規范的，我國出臺了《中華人民共和國外匯管理條例》《個人財產對外轉移售付匯管理暫行辦法》等法律法規，限制個人資產的任意移轉。為逃避監管，富豪的做法通常是把自己的錢配置在不同地區，以往是通過地下錢莊，現在有了虛擬數字貨幣，讓財富轉移變得更加簡單，所帶來的財富外流問題也日益嚴重。

（四）作為犯罪工具被不法人員使用

當前，任何和錢沾邊的犯罪，基本上都涉及虛擬數字貨幣。如傳銷，網賭，電詐，洗錢等犯罪，都利用了虛擬貨幣的匿名性、隱秘性、全球流通性進行支付結算。甚至一些傳統犯罪都與虛擬數字貨幣強關聯，但這里筆者想強調一點，虛擬數字貨幣本身沒有犯罪的天然屬性，只是被犯罪分子利用了。

當然，對虛擬數字貨幣持否定性評價還有很多原因，限于篇幅和筆者的理解有限，不再一一例舉，總結成一句話就是，我們擔心不該出去的錢出去了，不該進來的錢進來了。

三、超強監管之下，有些問題反而無法得到解決

（一）虛擬數字貨幣很難從根本上消滅

在國家發改委網站上刊登的一篇文章中指出，因為“虛擬貨幣”的去中心化和可離線交易的特點，從技術和監管角度難以做到讓其在國內完全消失。目前法律政策也沒有禁止個人持有虛擬數字貨幣，即便將來出臺了更嚴格的限制性措施，對于政策出臺前的存量虛擬數字貨幣，基于一直以來“商品”屬性的承諾，我們也應當予以保護。

（二）打擊刑事犯罪中數額認定、資產處置存在障礙

虛擬數字貨幣涉刑領域是筆者較為熟悉的領域，所以放到前面來說。對于以虛擬數字貨幣為媒介傳銷的，非吸的，詐騙的，以及盜幣的，騙幣的，搶幣的，由于國家不認可虛擬數字貨幣的財產價值，導致犯罪數額認定上一直頗受非議。會產生司法機關一邊否定虛擬貨幣的財產價值，用數據類犯罪追訴涉案嫌疑人，一邊又在計算犯罪數額時利用虛擬貨幣在市場上的兌換利率進行案件定性的邏輯矛盾。同時，司法機關收繳的虛擬數字貨幣如何處置也成了難題，虛擬數字貨幣客觀上就是可與法幣兌換的貨幣，即便按照最新的、較為合規的處置方式，委托代理人境外處置結匯回國，可畢竟委托人在境內，從某種意義上來講也是存在瑕疵的，此外，交由社會機構處置虛擬數字貨幣，難免授人以柄，甚至滋生新的犯罪。

（三）無法實現民商事案件的公平正義

公平正義除了法律上的，還有情理上的，民意上的，判決要符合社會大眾的樸素價值觀，而不僅僅是法條的僵硬適用。現在的涉幣案件民商事判決，法院認定是較為簡單的，一概認定合同無效。但真的公平嗎？當事人借了比特幣，明明那就是錢啊，但是法院不支持。拿虛擬幣買礦機出了糾紛，法院也不支持。既然打官司，總是有一個人覺得委屈的，法院的判決，應當在法律范圍內讓委屈的人得到支持，讓占便宜的人無便宜可占，否則給人的感覺就像陳院長的那句“法律條文的解釋權在我”。以筆者觀察，之所以出現這樣的情況，一是法院在解讀政法文件上不夠客觀，二是虛擬數字貨幣無法定價，導致判決支持成了變相認可比特幣的貨幣屬性，而且判決完的案件無法有效執行，根源還是在于虛擬數字貨幣無法定價。

（四）otc的交易模式導致資金路徑完全脫離掌控

無論是通過交易所平臺交易，還是通過場外個人對個人的交易，都是屬于泛otc的交易模式，目前我國存在的也只有這一種模式。這種模式的弊端是，從銀行系統來看，只能看到資金流向，無法辨別資金往來事由，而虛擬數字貨幣的流向我們完全不掌握，即便是通過主流交易平臺調取KYC信息，結合區塊鏈數據的分析，我們也只能部分掌握虛擬數字貨幣的交易情況，不能形成全方位監控，無法實現有效治理。

（五）國內財產的流出和流入問題并沒有得到控制

虛擬數字貨幣的大量使用導致財富流出和流入難以監管一直是其被國家嚴格規制的重要原因。但在筆者看來，需要解決的是如何建立一套高效、簡明、合理的規范監管財富流通問題，而非一味禁止虛擬數字貨幣。一是想要出去的錢，即便沒有虛擬數字貨幣，也一樣會變著花樣的外流，雖然筆者堅信這些資金外流的人一定會后悔。二是相比較流入，我們更擔心的是流出，而現有狀況下我們沒能很好解決資金流出的問題。三是涉及上游犯罪的錢，洗錢是必然的，在沒有虛擬數字貨幣的時代，洗錢方式也是多種多樣，甚至樂高都能被用來洗錢，起碼來說，虛擬數字貨幣還有公開的區塊鏈記錄可以查詢。

四、堵不如疏，加強監管和治理能力具有重要的現實意義

（1）通過cbtc聯盟鏈的資金路徑，結合銀行系統，更加精準的掌握虛擬數字貨幣的資金流向。

（2）打開比特幣與人民幣的兌換途徑，符合國際形勢，滿足國內合法持幣人的期待。

（3）有助于司法機關辦理刑事案件和民商事案件，收繳的虛擬數字貨幣可以到國有銀行變現。同時，犯罪資金是不敢到國有銀行來兌換的，可以以法律的方式明確傳統的OTC市場屬于非法行為，這樣司法機關在認定犯罪過程中依據更加清晰，也更有利于發現和打擊犯罪。

（4）收取傳統證券市場可以收取的一切費用，甚至還可以收取個人所得稅，此舉也可增加國庫收入。

（5）增加外匯儲備。這里要解釋一下，我們同漂亮國打金融戰，靠的是外匯儲備，靠的是離岸外幣，而我們增加離岸外幣的方式是受到一定局限的。如果上述措施可行，實質上等于我們把國內的虛擬數字貨幣拿到境外市場變現為離岸外幣，增加了外匯儲備，而國內兌換出去的錢在國內經濟體循環，從而實現了我們用空氣換真金白銀的外匯。

（6）國內那些想外流的資金，無論怎么監管，它還是想跑的，一味的嚴加管控，只會讓地下錢莊賺錢，那么合理的解決措施就是，想要將資金轉移到國外的人可以拿著錢來找國內銀行去兌換cbtc，后續拿著cbtc到境外，銀行負責把cbtc兌換成比特幣，持幣人可以拿著比特幣在國外去兌換外幣，這樣持幣人也合規了，不用四處尋找非法途徑了。從國家的角度講，最起碼不是凈流出，因為交付給客戶的比特幣可以是國內用戶兌換cbtc且已兌換人民幣的比特幣，也可以是我們在境外購買的比特幣，在這個過程中還可以賺取手續費。

（7）避免國外用空氣換我們真金白銀。以上文提到的跨境貿易為例，你肯定是不敢拿到我銀行來兌換cbtc的，而我又明確告訴你了任何場外交易都是違法，試問哪個商戶愿意為了那點結匯的費用去犯罪呢？

五、解決路徑與現行法律法規和政策文件并不相悖，具有可行性

（一）虛擬數字貨幣屬于“虛擬商品”的定義從未改變

2013年，中國人民銀行等部門《關于防范比特幣風險的通知》中，第一次對比特幣等虛擬數字貨幣的屬性進行了定義，即“從性質上看，比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。”此后，關于比特幣屬于“虛擬商品”的定性從未改變，即便號稱史上最嚴的“924”通知，也沒有否定“虛擬商品”這一屬性認定。

直至2021年05月18日，中國互聯網金融協會、中國銀行業協會、中國支付清算協會發布的《關于防范虛擬貨幣交易炒作風險的公告》仍特別指出，“虛擬貨幣是一種特定的虛擬商品”因此，從上層建筑角度來講，虛擬貨幣是商品這一概念，毋庸置疑，因此很多基層司法機關在處理刑事案件和民商事案件中，認為虛擬數字貨幣是違禁品，缺乏法律依據。在我國的各項政策和文件中，從沒有對明確定義為違禁品的物品稱呼為商品，例如槍支、毒品等，這也變相說明了我國現行政策文件并沒有將虛擬貨幣定義為違禁品。

（二）既然是商品，就應當賦予其財產屬性

商品在人教版必修一政治書中的定義是用于交換的勞動產品。商品的基本屬性是價值和使用價值。價值是商品的本質屬性，使用價值是商品的自然屬性。恩格斯表示，商品“首先是私人產品。但是，只有這些私人產品不是為自己消費，而是為他人的消費，即為社會的消費而生產時，它們才成為商品；它們通過交換進入社會的消費”。

商品是可以用來與別人交換的財產，換句話說，商品是具有所有權并可以用來和別人交換的財富。因此，和所有財產一樣商品也具有兩種價值屬性，即商品本身相對于人的需求的財富價值以及相對于人們獲得它而付出代價的財產價值。

即便從人們最樸素的意識和概念出發也可知曉，既然是商品，就應當富有價值，既然是商品，就應當允許被交易和交換。法律政策的作用是指引人們的生活，讓人們對生活有預期性。如果在沒有任何新的法律政策出臺的情況下，從性質上否定虛擬貨幣的財產屬性，會使得人們對商品這一定義出現認識錯誤。

（三）不是“貨幣”并不等同于不具有財產屬性

許多否認虛擬數字貨幣具有財產屬性的觀點認為，因為虛擬數字貨幣被國家監管政策認定不屬于貨幣，因此其不能被認定為刑法意義上的財物。筆者梳理了現行文件中關于虛擬數字貨幣不是“貨幣”的全部表述：

1.《關于防范比特幣風險的通知》：雖然比特幣被稱為“貨幣”，但由于其不是由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，并不是真正意義的貨幣……不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。

2.《防范代幣發行融資風險的公告》（94公告）：代幣發行融資中使用的代幣或“虛擬貨幣”不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。

3.《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》（924通知）：虛擬貨幣不具有與法定貨幣等同的法律地位。比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點，不具有法償性，不應且不能作為貨幣在市場上流通使用。

通過上述表述，我們不難得出兩個結論：一是所有的政策文件只是否定了虛擬數字貨幣是“貨幣”，沒有否定虛擬數字貨幣的財產屬性。二是所有的政策文件只是禁止了虛擬數字貨幣作為“貨幣”在市場上流通，沒有禁止虛擬數字貨幣作為“商品”在市場上流通。筆者舉例闡明二者差別，如果筆者持虛擬數字貨幣去購買房子、車子、香煙、飲料，這個過程中虛擬數字貨幣充當的是“貨幣”的角色，應當被予以禁止。但虛擬數字貨幣作為一種商品，如果將持有的虛擬數字貨幣出售，或是用“貨幣”購買虛擬數字貨幣，本質上是“貨幣”與“商品”的兌換，在上述場景當中，虛擬數字貨幣并非充當“貨幣”角色，不應當被禁止。

（四）上位法依據

《中華人民共和國民法典》總則第127條規定，“法律對數據、網絡虛擬財產的保護有規定的，依照其規定”。需要注意的是，民法典明確的是“法律”，而非部門規章和政策性文件，如前所述，目前沒有任何政策性文件否定虛擬數字貨幣是一種商品，因此，如若通過立法或是出臺文件認可虛擬數字貨幣的財產屬性，與現有政策文件并不相悖。

六．結論

比特幣接連突破前高，預示著以比特幣為代表的虛擬數字貨幣正對世界金融格局產生深刻的影響。因此，對于虛擬數字貨幣對傳統金融監管體系帶來的挑戰，不能僅用“一刀切”的禁止政策去回避問題，而是應該在分析虛擬數字貨幣特性的基礎上，對現有監管體系進行優化，從而讓國家在競爭激烈的世界金融體系中占領先機。筆者結合自身對虛擬數字貨幣領域的知識儲備和政策解讀，明確了虛擬貨幣的財產屬性和現有監管體系的不足，并在法律法規的框架下提出了解決上述不足的監管方案。該方案可能尚不周全，特地撰文供廣大讀者探討指正，希望以個人微小的力量推動虛擬數字貨幣領域監管立法的完善。